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  • Adv. Sergio dos Santos

Atividade Extra-Corporação

Atualizado: 23 de mai. de 2020

Uma questão que frequentemente policiais já indagaram o Dr. Sérgio dos Santos é sobre a possibilidade ou não de exercer uma atividade remunerada no seu horário de folga, sem incorrer em transgressão disciplinar.








Conforme análises de dispositivos do Regulamento Disciplinar (RDPM - Lei Complementar do Estado de São Paulo nº 893, de 9 de março de 2001), verifica-se que os preceitos restritivos a determinadas hipóteses de atividade extra-corporação pelo militar do Estado, podem ser reunidos como abaixo seguem:

Dos Deveres Policiais-Militares

Artigo 8º - Os deveres éticos, emanados dos valores policiais-militares e que conduzem a atividade profissional sob o signo da retidão moral, são os seguintes:

...

IX - dedicar-se integralmente ao serviço policial-militar, buscando, com todas as energias, o êxito e o aprimoramento técnico-profissional e moral;

...

XXXI - não usar meio ilícito na produção de trabalho intelectual ou em avaliação profissional, inclusive no âmbito do ensino;

XXXII - não abusar dos meios do Estado postos à sua disposição, nem distribuí-los a quem quer que seja, em detrimento dos fins da administração pública, coibindo ainda a transferência, para fins particulares, de tecnologia própria das funções policiais;

...

§ 1º - Ao militar do Estado em serviço ativo é vedado exercer atividade de segurança particular, comércio ou tomar parte da administração ou gerência de sociedade comercial ou dela ser sócio ou participar, exceto como acionista, cotista ou comanditário.

Da Transgressão Disciplinar

Artigo 13 - As transgressões disciplinares são classificadas de acordo com sua gravidade em graves (G), médias (M) e leves (L).

Parágrafo único - As transgressões disciplinares são:

...

20 - empregar subordinado ou servidor civil, ou desviar qualquer meio material ou financeiro sob sua responsabilidade ou não, para a execução de atividades diversas daquelas para as quais foram destinadas, em proveito próprio ou de outrem (G);

...

25 - fazer, diretamente ou por intermédio de outrem, agiotagem ou transação pecuniária envolvendo assunto de serviço, bens da administração pública ou material cuja comercialização seja proibida (G);

26 - exercer ou administrar, o militar do Estado em serviço ativo, a função de segurança particular ou qualquer atividade estranha à Instituição Policial-Militar com prejuízo do serviço ou com emprego de meios do Estado (G);

27 - exercer, o militar do Estado em serviço ativo, o comércio ou tomar parte na administração ou gerência de sociedade comercial com fins lucrativos ou dela ser sócio, exceto como acionista, cotista ou comanditário (G);

As tipificações previstas no RDPM são claras; há no entanto, necessidade de alguns comentários no tocante a regra prevista no art. 8°, inciso IX e no art. 13, parágrafo único, número 27.

Considerando a coerência lógica e a validade das regras entre si; o art. 8°, inciso IX deve ser interpretado restritivamente; ou seja, dedicação integral ao serviço policial militar, quando o militar estiver de serviço. Acaso outra interpretação fosse dada, resultaria na invalidade todas as demais hipóteses de atividade extra-corporação previstas no mesmo RDPM e acima expostas.

Assim sendo o correto entendimento do previsto no art. 8°, inciso IX é de que a dedicação integral ao serviço deve ser durante a realização do serviço.

Com relação a regra no art. 13, parágrafo único, número 27.do Regulamento Disciplinar a respeito do exercício do comércio, deve ter como pressuposto a compreensão atual sobre o “exercício do comércio” ou “atos de comércio” ou simplesmente o termo “comércio”.

Para isso segue abaixo longa explicação sobre os atos que são compreendidos atualmente como “comércio”.

Em meados de 1925 surgiu uma forte teoria para determinar os atos tidos como de comércio; do italiano Alfredo Rocco (1875 a 1935; prof. Da Universidade de Padova).

Resumidamente a teoria de Alfredo Rocco conclui que ato de comercio é todo “ato que realiza ou facilita uma interposição na troca”; independentemente de ter ou não lucro.

No entanto a tendência de codificação de direito privado no Brasil é a adoção de outro modelo italiano, que se encontra bastante disseminado na jurisprudência e na própria legislação em vigor; qual seja, o “direito de empresa”.

O RDPM foi elaborado e editado (2001) sob a égide dos conceitos anteriores aos do previsto no novo Código Civil (2002) no tocante a “exercício do comércio” ou “atos de comércio” ou simplesmente o termo “comércio”.

A questão "Atos de Comércio" segundo a concepção de Alfredo Rocco praticamente desapareceu diante dos atos derivados do conceito de Empresa.

Selecionando os argumentos presentes na Doutrina de Fábio Ulhoa Coelho (Manual de Direito Comercial, 14ª Edição, Editora Saraiva, 2003) e atinentes ao tema pode ser destacado o que segue:

1. No início do século XIX, em França, Napoleão, com a ambição de regular a totalidade das relações sociais, patrocina a edição de dois monumentais diplomas jurídicos: o Código Civil (1804) e o Comercial (1808). Inaugura-se, então, um sistema para disciplinar as atividades dos cidadãos, que repercutirá em todos os países de tradição romana, inclusive o Brasil. De acordo com este sistema, classificam-se as relações que hoje em dia são chamadas de direito privado em civis e comerciais. Para cada regime, estabelecem-se regras diferentes sobre contratos, obrigações, prescrição, prerrogativas, prova judiciária e foros. A delimitação do campo de incidência do Código Comercial é feita, no sistema francês, pela teoria dos atos de comércio. Sempre que alguém explora atividade econômica que o direito considera ato de comércio (mercancia), submete-se às obrigações do Código Comercial (escrituração de livros, por exemplo) e passa a usufruir da proteção por ele liberada (direito a concordata). (página 7 do livro de Fábio Ulhoa)

2. A insuficiência da teoria dos atos do comércio forçou o surgimento de outro critério identificador do âmbito de incidência do Direito Comercial: a teoria de empresa. (pág. 8 do livro de Fábio Ulho);

3. Em suma, pode-se dizer que o direito brasileiro já incorporou – nas lições da doutrina, na jurisprudência e em leis esparsas – a teoria da empresa, mesmo antes da entrada em vigor do Código Civil de 2002. (pág. 11 do livro de Fábio Ulhoa)

Do acima exposto pode-se resumir, que após a vigência do Código Civil/2002, a expressão “exercício do comércio” ou “atos de comércio” ou simplesmente o termo “comércio”; presentes em qualquer norma; devem ser atualizados para “atividade de empresário”.

Após o novo Código Civil; exerce “comércio”, aquele que se enquadrar no instituto “empresário”; cujo termo anterior era “comerciante”.

Os atos econômicos que todos nós praticamos nas relações sociais podem ser classificados como atos de empresa (ou empresário) ou atos civis.

Os atos civis, em que pese se caracterizam como atividades “econômicas” não são tidas como de empresa; mas sim de pessoa individual ou sociedade simples, regidas pelo Direito Civil e não pelo Direito Comercial.

Vejamos o previsto no Código Civil:

Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. (meus grifos)

Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.

O que diferencia a pessoa empresária da “não empresária” é o PROFISSIONALISMO e atividade econômica ORGANIZADA.

Conforme parágrafo único acima, aquele que exerce profissão intelectual não é considerado empresário. Isto não quer dizer que a atividade não possa ser econômica.

O produto intelectual é quase inseparável da pessoa do prestador. Quando o vínculo da pessoalidade se dissolve nos elementos de empresa, aí, se torna atividade empresária. É procurada a atividade, não o serviço prestado pela pessoa (esse o grande diferencial).

Art. 967. É obrigatória a inscrição do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do início de sua atividade.

Uma forma de verificar de pronto se a atividade é comercial; em termos mais concretos, é a existência de registro na Junta Comercial; pois que o empresário individual (art. 980-A do CC) ou sociedade empresária devem ser registrados na Junta Comercial.

A sociedade que não for registrada na Junta Comercial é chamada de sociedade em comum; mas não deixa de estar caracterizada como empresária, se presentes os requisitos para tal. Por isso o registro na Junta Comercial não é requisito para caracterizar o empresário.

A Sociedade em Comum ou irregulares ou de fato, não tem personalidade jurídica, são aquelas que não tiveram seus atos constitutivos registrados na junta comercial ou no cartório de registro de pessoas jurídicas ou que não registraram alterações no contrato no órgão competente. (Enunciado da Justiça Federal número 383).

Os requisitos para o empresário (de direito ou de fato) são: profissionalidade, organização da atividade econômica e produção/circulação de bens/serviços.

Demais formas de atividade econômica não são tecnicamente atos de empresa (substituto da expressão “atos de comércio”); mas sim atos civis; assim sendo não se aplica a lei de recuperação judicial; não se aplica direito/deveres previstos no Direito de Empresa (e remanescentes do Código Comercial); não se aplica o previsto no art. 13, parágrafo único, número 27.do RDPM; não se aplica o previsto no artigo 204 do Código Penal Militar.

Aqueles que praticam atos civis são aplicados as regras do Código Civil, quanto a direitos e obrigações. Por exemplo enquanto para aqueles que praticam atos civis são aplicados o instituto de “insolvência”; para aqueles que praticam atos comerciais são aplicados o instituto de “falência”.

É importante lembrar que há norma, como o Código de Defesa do Consumir, que são aplicados tanto ao empresário quanto ao não empresário; pois que seus termos são generalizados e não específicos; notadamente utiliza-se do termo “fornecedor” de produtos ou serviços.

Pode o exercente de atividade não empresária ter registro no Cartório de Registro de Pessoas Jurídicas (art. 967 e 983 do Código Civil) como por exemplo as “sociedades simples”.

A regra, prevista no estatuto disciplinar da Polícia Militar, protege o serviço policial contra os atos de empresário (substituto da expressão “ato de comércio”), contudo facultando a participação em sociedade empresária na condição de sócio acionista, cotista ou comanditário.

Os atos de empresa são exclusivos de empresário individual ou de sociedade empresária que reúna os 04 (quatro) fatores de produção (capital, mão-de-obra, insumo e tecnologia), “aporte de capital – próprio ou alheio -, compra de insumos, contratação de mão de obra e desenvolvimento ou aquisição de tecnologia que realizam”. A falta de qualquer desses fatores retira a característica de Empresário e de atos de empresa. O doutrinador cita como atividades econômicas que não realizam atos de comércio (mas sim atos civis); os executados por Profissionais Liberais (advogado, médico, dentista, arquiteto, etc.), Escritores e Artistas de qualquer expressão (plásticos, músicos, atores, etc.)

O Empresário Pessoa Física que sem constituir pessoa jurídica explora atividade tipificada no artigo 966 do Código Civil, é o empresário individual – princípio da unidade patrimonial – patrimônio de pessoa física e jurídica se confundem. O CNPJ serve apenas para fins tributários.

O Empresário Pessoa Jurídica é a sociedade empresária – patrimônio distinto do dos sócios.

O não empresário, pessoa física, não obedece os requisitos do 966 do Código Civil.

O não empresário, pessoa jurídica, é a sociedade simples, antigas sociedades civis.

Atividade Rural (extrativismo, vegetal, mineral, pecuária); tem como peculiaridade, não importar a forma da prestação, mas se tiver registro na junta comercial, é empresário.

Cooperativas – art. 982 parágrafo único do Código Civil; por previsão legal, sempre serão não empresárias; ou seja, sociedade simples, embora sejam obrigadas a terem registro na junta comercial.

As sociedades por ações sempre serão empresárias (comandita por ações e S.A.)

O incapaz pode ser empresário individual - princípio da preservação da empresa e da função social da empresa, contudo observada a representação.

Vejamos alguns trechos da jurisprudência com base fundamentada no “direito de empresa”:

a) Processo: 14.2.2012, 2ª Câmara Civil, julgamento 14/02/2012, Relator Exmo. Sr. Des. Paulo Alfeu Puccinelli. ... Com efeito, o Código Civil abandonou a antiga teoria dos atos do comércio, adotando a dos atos da empresa, definindo-se o conceito de empresário em seu artigo 966, segundo o qual, será considerado empresário "quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou serviços ", ficando textualmente excluída da definição "quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou científica, ainda que em concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se constituir elemento de empresa ". ...Partindo desse conceito, o próprio artigo 982 do Código Civil afirma que, quanto ao objeto, as sociedades poderão ser simples ou empresárias, sendo que somente nessas últimas é que são praticados atos de empresas. ... Veja-se a lição de Ricardo Negrão [1] sobre o assunto: "Além de personificadas e não personificadas, as sociedades foram divididas, quanto ao objeto de suas atividades, em duas grandes categorias: as sociedades simples e as sociedades empresarias: Simples é a sociedade que possui objeto social distinto da atividade própria de empresário (...). O objeto da sociedade simples poderá incluir a prestação de serviços intelectuais, artísticos, científicos e literários. No conceito adotado pelo Código, a expressão ‘simples’ faz distinção entre empresário e o não empresário, na mesma linha de dicotomia anterior existente entre o ato de comércio e o ato civil". ... Logo, ou a sociedade é simples e não empresária, que é o caso da apelada, que pratica atividade intelectual, qual seja, advocacia, ou a sociedade é empresária , não existindo "sociedade simples de caráter empresarial". ...Assim, pode-se dizer que a sociedade simples pode escolher dentre as várias roupagens que a legislação lhe faculta, sem que isso, contudo, interfira em suas qualidades essenciais ou lhe traga feições de sociedade empresária. ... Tal é o teor do artigo 983 do Código Civil, que deixa ao livre arbítrio a escolha do modelo societário que melhor lhe aprouver, desde que não seja por ações, sem que isso venha a lhe qualificar ou trazer feições do tipo empresarial. ... A jurisprudência deste Tribunal de Justiça prestigia o referido entendimento, consoante se pode ver das ementas dos seguintes acórdãos: ...

b) Apelação Cível n. 2007.031648-5, de Blumenau; Relator: Des. Domingos Paludo - ... Na 4ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo foi decidido exemplarmente que "na área da distinção entre as sociedades civis - não sujeitas à falência - e as comerciais, predomina o fundo sobre a forma". É precisamente no objetivo societário que reside o referencial de distinção (42). Mas abstraia-se também o fim (causa final) porque, como adverte Miranda Júnior, pode o fim civil identificar-se com o comercial pelo intuito lucrativo que no primeiro também se comporta. E pela mesma razão abstraia-se ainda do elemento formal a contribuição inicial para formação do capital. Resta, então, a atividade, a substância, como foi dito (51), da sociedade. Vavasseur: "O caráter civil ou comercial de uma sociedade, se determina pelo seu objeto, i. é pela natureza das operações que ela empreende". Galgano, de conformidade com o Código italiano arts. 2195, 2249, acentua a atividade social como nota distintiva de ambas as modalidades. ... Ora, a atividade civil, em relação à comercial, tem de discriminar-se por exclusão da última, já que a comercial é atividade especial em relação à civil, que é comum; a atividade comercial é como uma atividade civil especial. ...Trata-se então de determinar a natureza da atividade comercial, a qual soem definir como o exercício habitual ou profissional de atos de comércio : a mercancia. Mas o conceito de mercancia ou de ato de comércio não é tampouco de fácil dilucidação. De ordinário se conceitua em torno da idéia de mediação (lucrativa, habitual) entre produtor e consumidor - a compra para revenda - de modo a atinar sempre com objetos móveis: "a compra e venda como reza o art.1911, al. 2ª, do Código Comerciall, e assim também o escambo ou troca, art.2211, e art.199§ 1ºº, do Regulamento737/1850) de efeitos móveis ou semoventes, para os revender por grosso ou a retalho, na mesma espécie ou manufaturados, ou para alugar o seu uso; compreendendo-se na classe dos primeiros a moeda metálica e o papel-moeda, títulos de fundos públicos, ações de companhias e papéis de crédito comerciais, contanto que nas referidas transações o comprador ou vendedor seja comerciante".

c) RECURSO ESPECIAL Nº 626.467 - PE (2003/0230768-0) - 3. Observado o aspecto econômico, os imóveis, embora insuscetíveis de circulação material, seriam passíveis de circulação econômica, como qualquer outra espécie de bem. Ainda que os imóveis não possam, como os móveis e semoventes, mudar de lugar, podem aqueles ter seu proprietário modificado. Assim sendo, como se tem um ato econômico de comércio na mediação de coisas móveis para revenda, aquele também se verifica em caso de aquisição de um imóvel para revenda.

d) AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.194.841 - SP (2009/0105677-5); RELATORA : MINISTRA NANCY ANDRIGHI - o pacto destas duas pessoas jurídicas de direito privado por contrato particular de transferência da concessão dos direitos de sons e imagens figura-se como ato do comércio que tem como objeto exploração de serviços de radiodifusão de sons e imagens, através de persecução de lucros.

e) Recurso Extraordinário n° 736516 RJ - “1. No próprio julgamento do RE n. 346.084, que reconheceu a inconstitucionalidade do § 1º do art. da Lei n. 9.718/1998, houve a ressalva, por parte do Ministro Cezar Peluso, quanto à abrangência da expressão ‘faturamento’ e a sua adaptação à evolução histórica, notadamente quanto ao novo conceito de empresa.” o Ministro Relator, em seu voto, afirmou: "Tendo em conta que a doutrina comercialista mais acatada reconhece há tempos a relevância da chamada teoria da empresa e que o conceito básico do moderno direito comercial seria o de atividade empresarial, substituindo a velha noção de ato de comércio, assentou o relator que se deveria formular a ideia de faturamento sob a perspectiva da natureza e das finalidades da atividade empresarial.

Encerrada a análise sobre a concepção atual de “atos de comércio”; verificaremos abaixo a questão da permissão do militar ser sócio acionista, sócio cotista ou sócio comanditário; bem como sobre a administração do negócio.

Não são proibidas ao militar as atividades que não sejam de empresa; desde que não haja qualquer outra tipificação do RDPM; ou ainda tipificação em lei como o exercício de advocacia enquanto estiver no serviço ativo; ou ainda as situações na Constituição Federal de proibição de acumulações remunerada de cargos públicos (art. 37, inc. XVI).

O militar do estado não pode ser sócio de empresa; no entanto pode na condição de sócio acionista ou sócio cotista ou sócio comanditário; e desde que não administre os negócios da empresa.

A administração do negócio fica excluída, de relance, se o militar não comparece no estabelecimento ou toma deliberações sobre compra/venda/contratação no interesse da empresa.

O militar pode comparecer no estabelecimento em que seja sócio acionista/cotista/comanditário; mas somente para conferências de que o seu investimento está sendo bem conduzido ou ainda para “trabalhar” como qualquer outro funcionário.

O “trabalho” realizado, nas condições do parágrafo anterior, é permitido desde que não seja tipificado em qualquer outra infração administrativa prevista no RDPM, lei especial ou Constituição Federal.

O “trabalho” do militar do Estado na condição de “empregado” não é ilegal; em que pese em algumas situações serem típicas de infração no RDPM, vejamos a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho:

“Preenchidos os requisitos do art. 3º da CLT, é legítimo o reconhecimento de relação de emprego entre policial militar e empresa privada, independentemente do eventual cabimento de penalidade disciplinar prevista no Estatuto do Policial Militar.” (Súmula TST Nº 386 POLICIAL MILITAR. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO COM EMPRESA PRIVADA)

Se o militar, dentro ou fora do estabelecimento, toma deliberações sobre compra/venda/contratação no interesse da empresa, fica provada a “administração” dos negócios (art. 13, parágrafo único, número 27 do RDPM).

O Código Penal Militar (CPM - Decreto Lei nº 1.001 de 21 de Outubro de 1969) prevê:

Art. 204. Comerciar o oficial da ativa, ou tomar parte na administração ou gerência de sociedade comercial, ou dela ser sócio ou participar, exceto como acionista ou cotista em sociedade anônima, ou por cotas de responsabilidade limitada:

Pena - suspensão do exercício do posto, de seis meses a dois anos, ou reforma.

A constituição Federal prevê que o Tribunal de Justiça Militar é competente para julgar a perda de posto dos Oficiais e das graduações das Praças (art. 125 da CF/88)

Não há nas normas previsão taxativa de que a praça não possa ter em seu nome empresa, mesmo estando na ativa.

No entanto uma análise nas decisões do Tribunal de Justiça Militar vê-se houve uma praça que respondeu administrativamente um CD (Conselho de Disciplina) por ter gerenciado uma empresa de Marketing e Propaganda.

Então, mesmo que não haja uma previsão taxativa sobre a proibição da praça ter em seu nome uma empresa, estando ainda na ativa. É bom evitar dor de cabeça, pois que a tendência da Administração da Polícia Militar é de abrir um procedimento administrativo para demissão.

Se chegar uma situação dessa, dá para tentar anulação na Justiça Militar. Mas aí começa as dores de cabeça que um processo traz, até que saía a decisão judicial final.

Então, em que pese haver atividades não são taxativas as suas proibições. É bom que o policial militar, que estiver no serviço ativo, não abra empresa no seu nome. E essa empresa de maneira nenhuma pode ser de Segurança Particular ou Agiotagem ou Vendas/compras de Armas ou recursos/defesas de infrações Ambientais ou de Trânsito.

Encerrado o estudo sobre a questão desse capítulo. Espero que você leitor tenha gostado e ainda, se quiser, pode nos enviar seu comentário ou sugestão.


Advogado Sérgio dos Santos

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